Postado em 23/06/2020
Antes de mais nada, é importante ressaltarmos que o objeto de investigação d este post é apenas a demurrage de container, e não de navio.
Para o início do nosso estudo, vamos entender o que é natureza jurídica, uma vez que neste post utilizaremos muito este conceito…
Podemos dizer que natureza jurídica é um elemento que possibilita a definição e o estudo de alguma matéria jurídica. Fazendo uma comparação com a medicina, a natureza jurídica, para o direito, seria o mesmo do que o DNA. Ou seja, ao descobrir/desvendar esta, podemos entender quais características que determinado instituto jurídico terá.
Mas qual é a importância da natureza jurídica da demurrage para o Comércio Exterior? Vamos estudar isso no decorrer do post.
Durante certo tempo, houve um grande debate a respeito da natureza jurídica da demurrage. A discussão se dava entre quatro grupos principais, cada um defendendo um ponto de vista diferente. O primeiro grupo defendia que a demurrage tinha natureza jurídica indenizatória, ainda que pré-fixada. Já o segundo grupo defendia a natureza chamada de “cláusula penal”, seguido pelo terceiro grupo que defendia a natureza jurídica de multa e, por fim, o último grupo que defendia a natureza “suplemento de frete”.
No decorrer do tempo, o desenvolvimento do direito marítimo, cumulado com algumas decisões do poder judiciário, foi afastando a tese do terceiro e último grupo, acalorando o embate entre a natureza jurídica indenizatória e cláusula penal, que ganharam holofotes entre os juristas da área.
Até o ano de 2015 o tema era amplamente discutido no poder judiciário. Assim, alguns tribunais diziam que a natureza jurídica da demurrage era indenizatória, enquanto outros entendiam que era cláusula penal. A questão foi chegando, aos poucos, no Superior Tribunal de Justiça- STJ, que firmou um posicionamento.
Depois de algumas decisões que foram deixando claro o posicionamento do STJ em relação ao tema, podemos dizer que foi a partir de 2015 que o tribunal assentou de vez o entendimento de que a natureza jurídica da demurrage era indenizatória.
Tal decisão foi influenciada por estudos sobre a demurrage na época, principalmente na área de direito marítimo. Deste modo, o principal argumento utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça, para justificar o seu posicionamento, foi que a indenização é utilizada pelo proprietário do container para reaver os danos causados pelo atraso na devolução deste equipamento.
Diz o tribunal: “o atraso na entrega do container importa o descumprimento de cláusula do contrato de afretamento, rendendo ensejo ao pagamento do respectivo ressarcimento, haja vista que a permanência prolongada do equipamento na custódia do consignatário gera desequilíbrio econômico ao impedir que o transportador desenvolva sua atividade principal, que é vender frete¹”.
Isto é, a natureza indenizatória do container decorre das perdas e danos que o armador, uma vez que, sem o equipamento (container), não pode contratar fretes. Podemos observar, também, a ocorrência da perda de oportunidade do armador, tendo em vista que literalmente estaria perdendo a oportunidade de realizar novas contratações/prestações de serviços.
Como último argumento do STJ, os ministros extraem do decreto 80.145/77 que o “container não constitui embalagem da mercadoria e sim parte ou acessório do veículo transportador” (o navio). Aqui, compreendem que essa legislação possibilita a interpretação por “analogia”, conjuntamente com a legislação do Código Comercial brasileiro e concluem que a demurrage de container é igual ao do navio, o que possibilita a aplicação da natureza indenizatória.
Foi a partir deste momento que o STJ e o poder judiciário começaram a interpretar todos os casos sobre demurrage como indenização pré-fixada.
A interpretação do STJ a respeito da demurrage trouxe ótimas notícias para o armador e más para o importador da carga, a quem sempre cabe, um última análise, o pagamento dos valores da demurrage.
Isto porque, a natureza jurídica indenizatória não impõe limitações aos valores de perdas e danos. Explico melhor, no direito brasileiro dizemos que uma indenização não pode ter limitação de valores, pois nunca sabemos a extensão ou a gravidade de um dano. Vamos pensar no seguinte exemplo: Imagine que os legisladores (deputados federais e senadores) do Congresso Nacional (instituição do Poder Legislativo) coloquem um limite de R$ 50.000,00 na indenização por acidente de trânsito, mas o seu carro, sem seguro, vale R$ 60.000,00. Neste contexto, um motorista bate no seu carro e dá perda total. Seria justo que você ficasse com esse prejuízo de R$ 10.000,00? Creio que estou até escutando sua resposta: NÃO! Por este motivo, o dano indenizatório não pode ter limite.
Isso significa que, na área da demurrage, o valor indenizatório fixado em contrato não tem limite! O que acarreta na cobrança de sobreestadia em preços, algumas vezes, exorbitantes.
Por outro lado, a cláusula penal é uma cláusula prevista no contrato de transporte em que o devedor se obriga a pagar um valor por deixar de cumprir uma obrigação contratual ou que constitua em mora, isto é, atrase o pagamento. Essa cláusula é frequentemente utilizada em carnês de lojas para quando o boleto é pago após o vencimento.
Entendemos que a natureza jurídica “cláusula penal” seja plenamente defensável neste caso, tendo em vista que a cláusula penal decorre do descumprimento de uma obrigação contratual. Ora, a não devolução do container no prazo estipulado no contrato seria uma forma de descumprimento de obrigação contratual do importador.
Ademais, a cláusula penal, segundo o direito civil brasileiro, não permite que o valor da multa seja maior do que o valor principal. Ou seja, para fins do nosso estudo, na natureza jurídica de cláusula penal, a demurrage não poderia ter valor maior do que o frete!
Deste modo, haveria uma limitação no valor da demurrage, diferentemente do que acontece na natureza jurídica indenizatória pré-fixada.
Entre a cláusula penal e a natureza indenizatória, acreditamos que a primeira seja, em termos jurídicos, a mais correta. Isto porque, a decisão do STJ nos deixa algumas dúvidas, como as que exploraremos rapidamente a seguir.
No título “A NATUREZA JURÍDICA DA DEMURRAGE: O POSICIONAMENTO DO STJ” apresentamos os principais argumentos que extraímos dos julgamentos do STJ sobre a natureza jurídica da demurrage e gostaríamos de fazer alguns apontamentos sobre estes.
Primeiramente, quando analisamos as legislações utilizadas pelo STJ, as quais levaram os ministros a entenderem que a demurrage de navio e container são semelhantes, notamos que as leis estão totalmente revogadas. Isto é, as leis levantadas pelo STJ não vigoram mais no Brasil e, por este motivo, não poderiam ser utilizadas pelo tribunal, uma vez que o legislador, representante do povo, retirou a validade do decreto 80.175/77 e parte do Código Comercial brasileiro.
Ora, uma decisão de tamanha importância não pode ser baseada em legislações que perderam a sua validade jurídica!
O outro ponto questionável é o da indenização por “perda de oportunidade” ou de danos decorrentes da limitação no exercício de prestação de serviço do armador.
Neste contexto, entendemos que a indenização é um instituto jurídico que permite a uma pessoa prejudicada ter de volta o valor do dano que lhe foi causado ou daquilo que deixou de ganhar por culpa de outro.
Aqui, toda a doutrina e grande parte do Poder Judiciário entendem que a indenização deve ser comprovada e medida em dinheiro para existir.
Ou seja, caso eu diga que sofri um dano e, por isso, preciso ser indenizado, é fundamental que eu demonstre o meu dano e o valor deste. Bem como, caso eu perca uma oportunidade, é necessário que eu demonstre a existência e o valor da oportunidade que perdi, não cabendo simples alegar!
Entendemos que a simples alegação do armador, de que perdeu uma oportunidade ou sofreu dano indenizatório, precisa ser minimamente comprovada e calculada em dinheiro, para que haja indenização.
Outro fator interessante é que, em termos práticos, no espaço tempo, só é possível saber o valor de indenização após um dano ser causado. Ou seja, não faz sentido que o armador coloque no contrato de prestação de serviços o valor da indenização antes do dano ser causado! Como o armador sabe o valor do financeiro do dano causado a este, se o dano ainda não ocorreu? Talvez por especulação de valor de dano?
Para rebater esse argumento o STJ fala em indenização pré-fixada, algo que parece ser encontrado em alguns casos que envolvem o ireito do Consumidor, e os próprios casos de demurrage. Ora, a indenização pré-fixada é um instituto muito estranho ao direito civil e a sua utilização deve ser evitada a todo o custo.
De outro modo, a cláusula penal parece perfeita para o caso, tendo em vista que a devolução atrasada do container representa o descumprimento de obrigação contratual do importador, tendo em vista que a demurrage está prevista no contrato de transporte, o qual deve ser punido com o valor punitivo contratual.
O objetivo deste post foi estudar a natureza jurídica da demurrage de container e as suas implicações financeiras para o armador e o importador. Observamos que, a principal diferença entre a natureza jurídica “indenizatória” e de “cláusula penal” está na limitação dos valores cobrados na demurrage, tendo em vista que a indenizatória não tem limite enquanto a cláusula penal contratual tem, sendo o valor do frete, neste caso.
Além disso, investigamos qual é o posicionamento do STJ em relação a matéria e os argumentos utilizados para defender o seu ponto de vista. Para o tribunal, a demurrage tem natureza jurídica indenizatória.
Fazendo uma contrapartida, apontamos algumas questões sobre o posicionamento do STJ que não ficaram bem resolvidas no julgamento, demonstrando que, para nós, a natureza jurídica de cláusula penal parece ser a ideal para o caso.
Para se manter atualizado, é só ficar ligado aqui no blog. E se quiser tirar dúvidas sobre qualquer assunto de Comércio Exterior, agende uma consulta com nosso especialista.
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